Los Programas de ‘Compliance’ y la Contratación Pública

La Asociación de Abastecimientos y Saneamientos de Andalucía, ASA Andalucía, ha organizado, en colaboración con la Empresa Municipal de Aguas de Málaga, EMASA S.A., la Jornada Los programas de Compliance y la contratación pública, una sesión celebrada hoy en el Museo del Patrimonio Municipal de la ciudad con el objetivo de analizar, reflexionar y debatir en torno a una temática de gran interés para las empresas de numerosos sectores estratégicos, entre ellos el del agua.

El Alcalde de Málaga, Francisco de la Torre Prados, acompañado por el Teniente de Alcalde Delegado de Sostenibilidad Medioambiental, Raúl Jiménez Jiménez, han protagonizado la inauguración institucional del evento en el acto de apertura junto al presidente de ASA Andalucía, Pedro Rodríguez Delgado, quien durante su intervención en la mesa presidencial ha resaltado la “importancia y necesidad de propiciar este tipo de jornadas útiles y efectivos para tratar de dar respuesta a la creciente necesidad de las empresas de contar entre sus normas internar con programas de cumplimiento penal en el desarrollo y ejercicio de su actividad”.

Esta tendencia se remonta unos años atrás con la incorporación a nuestro sistema legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,  con motivo de la reforma del Código Penal operada a través de la Ley Orgánica 5/2010. A raíz de este gran cambio, empezaron a calar en la sociedad y sobre todo en el ámbito empresarial, los conceptos “compliance”, “cumplimiento normativo” o “sistemas de cumplimiento”, si bien, su expansión y desarrollo se alcanzó con la reforma del Código penal mediante la Ley Orgánica 1/2015 que pretendía poner fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, identificando exactamente y clarificando lo que debe incorporar un correcto sistema de debido control o prevención de delito en una empresa.

En este escenario, uno de los ámbitos de mayor riesgo y en el que deben extremarse las cautelas y las medidas de autorregulación y control es el de la contratación pública, tanto para los poderes adjudicadores, como -especialmente- para las personas jurídicas que contratan con ellos. Así, la aprobación por el Parlamento Europeo y el Consejo de tres nuevas Directivas, una referente a la adjudicación de contratos de concesión; otra sobre contratación pública; y la tercera relativa a la contratación que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, implica una nueva perspectiva del Compliance Penal, no sólo como una herramienta para prevenir y luchar contra la corrupción, las actividades delictivas y las distorsiones de la competencia, sino también como un instrumento idóneo para la puesta a punto de las personas jurídicas que se disponen a participar y competir en el mercado operando en el sector público.

El interés que suscita la materia empieza a ser notable, ya que las empresas que tienen una presencia considerable en el mercado y cierto reconocimiento en su sector, están tomando nota de la importancia de contar entre sus normas internas con un Programa de Cumplimiento Penal, ya no sólo por las consecuencias punitivas sino también por el temido riesgo reputacional que una imputación o condena supone para el ejercicio normal de su actividad.

En suma, el objetivo principal de esta Jornada, dirigida tanto a las Administraciones como al resto de los poderes adjudicadores y a los operadores jurídicos que se relacionan con aquellos, en particular en el sector de aguas, es profundizar en la formación y debatir sobre una materia de especial actualidad y creciente preocupación.

En un futuro relativamente cercano, puede ser requisito indispensable para contratar con la Administración  que el operador económico disponga de un programa eficaz de Compliance Penal. El análisis de este panorama, con interés y trascendencia en la actualidad y en los años venideros, ha propiciado la organización de esta Jornada específica en Málaga para tratar de ahondar en las principales claves en la materia, a través de los conocimientos y ponencias de los especialistas participantes en los distintos bloques de contenidos.

La Jornada, que ha contado con la presencia del Director Gerente de EMASA, Juan José Denis Corrales, ha estado estructurada en una primera Mesa I desarrollada bajo el título de “La responsabilidad penal de la persona jurídica y los programas compliance; las particularidades del sector público”, con la participación del Magistrado Juez de lo Contencioso Administrativo nº3 de Málaga, Óscar Pérez Corrales; y de Ignacio Montaño Arroyo, Director del Departamento Legal-Mercantil en KPMG Abogados.

El segundo panel, dedicado a “Las nuevas directivas de contratación y la lucha contra la corrupción; la transposición en España”, ha contado también con dos interesantes exposiciones por parte de Venancio Gutiérrez Colomina, Secretario General del Ayuntamiento de Málaga; y Francisco Montes Worboys, Director de Asesoramiento Legal, Representación y Defensa Procesal de KPMG Abogados en Andalucía y Canarias.

Por su parte, el gerente de ASA Andalucía, Carlos Irigoyen Jara, ha presentado durante la Jornada a cada uno de los participantes al inicio de sus respectivas intervenciones, mientras que Elisa González-Carrascosa Moyano, Asesoría Jurídica de EMASA, se ha encargado de la moderación de las diferentes sesiones y contenidos.

EL FENOMENO COMPLIANCE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La incorporación a nuestro sistema legal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con motivo de la reforma del Código Penal operada a través de la Ley Orgánica 5/2010, ha supuesto, sin duda, una verdadera revolución en el ámbito no sólo de la dogmática penal sino también en la práctica forense.

A raíz de este gran cambio, empezaron a calar en la sociedad y sobre todo en el ámbito empresarial, los conceptos “compliance”, “cumplimiento normativo” o “sistemas de cumplimiento”, si bien, su expansión y desarrollo se alcanzó con la reforma del Código penal mediante la Ley Orgánica 1/2015 que pretendía poner fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, identificando exactamente y clarificando lo que debe incorporar un correcto sistema de debido control o prevención de delito en una empresa.

En los años 2015 y 2016 se han producido determinados acontecimientos que han supuesto un punto de inflexión en el desarrollo de la materia, en cuanto aclaran dudas relevantes en relación a la idoneidad y eficacia de los sistemas de Compliance y el ámbito subjetivo que deben abarcar.  A la citada Ley Orgánica 1/2015 se suma, a titulo de ejemplos, la Norma UNE-ISO 19600 de Sistemas de Gestión de Compliance y la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, entre otros.

Uno de los ámbitos de mayor riesgo y en el que deben extremarse las cautelas y las medidas de autorregulación y control es el de la contratación pública, tanto para los poderes adjudicadores, como -especialmente- para las personas jurídicas que contratan con ellos. Así, mediante la aprobación por el Parlamento Europeo y el Consejo de las tres nuevas Directivas: la 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; la 2014/24/UE, sobre contratación pública y la 2014/25/UE, relativa a la contratación que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, implica en parecidos términos, una nueva perspectiva del compliance penal, no sólo como una herramienta para prevenir y luchar contra la corrupción, las actividades delictivas y las distorsiones de la competencia, sino también como un instrumento idóneo para la puesta a punto de las personas jurídicas que se disponen a participar y competir en el mercado operando en el sector público, no resultando descartable que, en el futuro, se requiera, como requisito indispensable para contratar con la Administración, que el operador económico disponga de un programa eficaz de compliance penal.

La falta de transposición de estas normativas europeas al ordenamiento jurídico interno español no obsta a su eficacia pues, aquéllas tienen efecto directo vertical y, por tanto, pueden ser invocadas ante la Justicia nacional, debiendo incluso realizarse la interpretación del derecho nacional vigente de conformidad con las Directivas no transpuestas. Precisamente, en el caso de que nos ocupa, las Directivas europeas 2014/23/UE y 2004/24/CE, la Dirección General del Patrimonio del Estado, en Resolución de 16 de marzo de 2016, en previsión de la falta de normativa nacional, ha publicado la recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en la que se reconoce el efecto directo e interpretativo-integrador, a partir del 18 de abril de 2016, de esta normativa comunitaria que modifica y amplía, en el sentido expuesto, el régimen en el que los operadores económicos pueden contratar en el sector público y, ofrece, sin lugar a dudas, una nueva oportunidad a quienes deseen enmendar sus conductas pasadas con efectos positivos para el futuro.

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